argomento: Sanzioni e contenzioso - Giurisprudenza

PAROLE CHIAVE: ne bis in idem - doppio binario - sanzioni amministrative

di Nicola Durante

1. Il dubbio, sollevato dal Consiglio di stato riguarda la costituzionalità del cumulo di procedimenti e di sanzioni derivante dal combinato disposto degli artt. 174-bis e 174-ter della legge n. 633 del 1941 che, in tema di pratiche commerciali scorrette, consente lo svolgimento di due procedimenti e l’irrogazione di due sanzioni, una penale ed una amministrativa “sostanzialmente penale”, in violazione del divieto di essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato (Relazione svolta al convegno di studi sul tema “Rapporti tra fattispecie tributaria e fattispecie penale: profili processuali e sanzionatori”, organizzato dall’Università di Catanzaro, dall’Associazione nazionale dei tributaristi italiani, Sezione Calabria, dalla Camera penale di Catanzaro e dal Centro di diritto penale tributario, Gruppo Calabria, il 13 luglio 2022).

La garanzia del ne bis in idem è contemplata all’art. 50 della Carta di Nizza ed all’art. 4 del Protocollo n. 7, § 1, della Convenzione Europea, con norme sostanzialmente sovrapponibili, che affermano il principio secondo cui nessuno può essere perseguito (cioè, processato) o condannato (cioè, punito) per un reato per il quale è già stato assolto o condannato conformemente alla legge. Il principio ha una duplice connotazione, sostanziale e processuale insieme (G. Prosperetti, La problematica applicazione del ne bis in idem nell’ordinamento italiano, in www.corte costituzionale.it, 3 ottobre 2019).

Sotto il primo profilo, esso è ispirato dall’esigenza di garantire la proporzionalità/equità del trattamento punitivo, evitando, attraverso più processi o procedimenti, la duplicazione della sanzione per il medesimo fatto illecito addebitato allo stesso soggetto; sotto il secondo, è ispirato dalla necessità di evitare la duplicazione, ed anche la potenziale antinomia, tra giudizi. Preliminarmente, la Corte costituzionale ha dovuto risolvere una questione di rito, insorta per il fatto che il parametro di legittimità invocato è rappresentato da una norma euro-unitaria avente effetto diretto sull’ordinamento nazionale, la quale già di per sé obbliga il giudice comune a disapplicare la disposizione interna ritenuta in contrasto e ad applicare direttamente la norma pattizia (C. Cost., 16 giugno 2022, n. 149).

Sul punto, la Corte ha escluso che, in materia di diritti fondamentali, i rimedi del sindacato accentrato e del sindacato diffuso di costituzionalità siano tra loro incompatibili, valendo piuttosto la regola opposta della concorrenza tra le varie forme di tutela, essendo, tanto il giudice comune quanto il giudice costituzionale, “impegnati a dare attuazione al diritto dell’Unione europea nell’ordinamento italiano, ciascuno con i propri strumenti e ciascuno nell’ambito delle rispettive competenze”(C. Cost., 21 febbraio 2019, n. 20).

Nel merito, la Corte costituzionale ha premesso che la garanzia convenzionale del ne bis in idem mira a tutelare il soggetto, non soltanto contro la prospettiva di una seconda pena, ma, ancor prima, contro la prospettiva di un secondo processo/procedimento per il medesimo fatto, e ciò a prescindere dall’esito del primo, che potrebbe essersi concluso anche con un’assoluzione: la ratio è infatti quella di evitare l’ulteriore sofferenza ed i costi economici determinati da un nuovo processo/procedimento, in relazione a fatti per i quali quella persona sia già stata giudicata.

Il ne bis in idem non si oppone, invece, alla possibilità che l’imputato sia sottoposto, in esito al medesimo procedimento, a due o più sanzioni distinte per il medesimo fatto (ad esempio, a pene detentive, pecuniarie ed interdittive), ferma restando il rispetto della regola di proporzionalità della pena complessiva, sancito dagli artt. 3 e 27 Cost. e dall’art. 49, § 3, CDFUE.

Quindi, secondo la Corte, ai fini dell’operatività del ne bis in idem devono ricorrere i seguenti presupposti:

– un idem factum materiale, indipendentemente dalla diversa qualificazione giuridica (CEDU, Grande Camera, 10 febbraio 2009, Zolotoukhin contro Russia, § 79-84. Idem, § 107);

– una previa decisione irrevocabile, non importa se di condanna o di assoluzione, concernente il merito della responsabilità dell’imputato (Idem, § 107);

– un bis, ossia di un secondo processo penale, od un secondo procedimento amministrativo volto all’irrogazione di una sanzione di carattere sostanzialmente penale, per quel medesimo fatto.

2. Per verificare se la sanzione ha natura “sostanzialmente penale”, occorre rifarsi ai criteri enunciati dalla CEDU, in relazione all’art. 6, § 1, della Convenzione, sin dalla nota sentenza Engel (CEDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel contro Paesi Bassi), poi ripresi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (C. cost. 26 maggio 2010, n. 196; idem, 16 aprile 2021, n. 68; idem, 23 settembre 2021, n. 185).

Essi sono: 

1. a) la qualificazione giuridica interna dell’illecito nella sfera del diritto penale, disciplinare o di entrambe assieme; 
2. b) la natura dell’illecito e la funzione del conseguente provvedimento sanzionatorio, che dev’essere applicabile in modo generale ed avere scopo preventivo e repressivo; 
3. c) la gravità della sanzione, che deve essere particolarmente afflittiva, anche se non necessariamente privativa della libertà personale (CEDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A&B contro Norvegia; idem, Sez. I, 18 maggio 2017, Johannesson contro Islanda).

Conseguentemente, pronunciandosi sulla sanzione disciplinare irrogata ad un militare, la sentenza Engel ha affermato che “appartengono alla sfera del diritto penale tutte le privazioni della libertà che siano applicate quali sanzioni, con l’eccezione di quelle che per natura, durata o modalità di esecuzione non siano significativamente afflittive”.

Uguali princìpi si ritrovano nella successiva giurisprudenza CEDU (CEDU, Grande Camera, 21 febbraio 1984, Öztürk contro Germania) ed in particolare nella sentenza Grande Stevens (CEDU, Sez. II, 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia), che ha precisato la natura alternativa e non cumulativa degli Engel criteria.

In sintesi, affinché “si possa parlare di «accusa in materia penale» ai sensi dell’art. 6, § 1, della CEDU, è sufficiente che il reato in causa sia di natura «penale» rispetto alla Convenzione, o abbia esposto l’interessato a una sanzione che, per natura e livello di gravità, rientri in linea generale nell’ambito della «materia penale»”. 

Il ricorrere di uno solo di questi elementi rende configurabile la sanzione come “sostanzialmente penale”. Se la sanzione è qualificata come “penale” nell’ordinamento nazionale, tale dato è vincolante per l’interprete che, diversamente, dovrà verificarne la natura concreta in base agli altri elementi.

3. Per verificare che l’illecito per cui si procede contro l’imputato già giudicato sia il bis del precedente, il criterio da applicare è quello del c.d. idem factum, affermato dalla CEDU nella sentenza Zolotukhin: i due fatti riferiti allo stesso soggetto vanno valutati nel loro significato storico-naturalistica, mettendone a confronto la condotta, l’evento ed il nesso causale, senza che rilevi la diversa qualificazione giuridica. Secondo la sentenza A&B contro Norvegia, è comunque possibile procedere in sede penale ed amministrativa a carico dello stesso soggetto e per il medesimo fatto, se i due procedimenti o processi sono legati da una stretta connessione sostanziale e temporale ed è rispettata la necessaria proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente inflitto.

Sono dunque necessari i seguenti presupposti:

1. a) la prevedibilità ex ante dei procedimenti penale ed amministrativo, disciplinata da regole chiare e precise;
2. b) la funzione complementare delle sanzioni irrogate nei due procedimenti, che devono essere connesse ad aspetti diversi della condotta illecita, in quanto l’una non deve essere la mera duplicazione dell’altra;
3. c) una connessione temporale tra i procedimenti, che debbono avere per lunghi tratti uno svolgimento parallelo;
4. d) la raccolta e la valutazione della prova in maniera coordinata e, quindi, sostanzialmente unitaria;
5. e) la proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivo.

Ulteriori precisazioni al riguardo provengono dalla giurisprudenza CGUE (CGUE, Grande Camera, 20 marzo 2018, Garlsson Real Estate contro Italia), la quale ha precisato che il cumulo di procedimenti sanzionatori penali ed amministrativi (in specie ad opera della Consob) è consentito:

1. a) nel perseguimento di un obiettivo di carattere generale riconosciuto dall’ordinamento;
2. b) se è previsto da norme chiare e precise;
3. c) se gli oneri risultanti per l’interessato sono limitati allo stretto necessario per realizzare l’obiettivo di interesse generale.
4. La Corte costituzionale ha concluso nel senso che la sanzione di cui all’art. 174-bis della legge n. 633 del 1941 ha, per scopo ed entità, natura punitiva. Essa, infatti, è determinata, sulla base del calcolo, il doppio del prezzo di mercato dell’opera o del supporto oggetto della violazione, moltiplicato per il numero di esemplari abusivamente duplicati o replicati, in modo da infliggere al trasgressore un sacrificio economico superiore al profitto ricavato dall’illecito e ciò rende evidente la funzione accentuatamente dissuasiva della sanzione e la finalità in tutto e per tutto sovrapponibile a quella caratteristica delle sanzioni penali.

Né può ritenersi che i due procedimenti perseguano scopi complementari, o concernano diversi aspetti del comportamento illecito.

Infine, non è previsto alcun meccanismo che consenta al giudice penale (ovvero all’autorità amministrativa, in caso di formazione anticipata del giudicato penale) di tener conto della sanzione già irrogata ai fini della commisurazione della pena, così da evitare che una medesima condotta sia punita in modo sproporzionato.

Ed infatti, la severa multa che il giudice penale è tenuto ad irrogare viene a sovrapporsi alla già gravosa sanzione pecuniaria amministrativa, senza che si possa discernere una qualsiasi autonomia di ratio, né alcun coordinamento funzionale, tra di esse.

Da tutto ciò discende che il sistema di “doppio binario” in esame non è normativamente congegnato in modo da assicurare che i due procedimenti sanzionatori apprestino una risposta sostanzialmente unitaria all’illecito.

Essi, invero, pur originando dalla medesima condotta, seguono poi percorsi autonomi, che non si intersecano, né si coordinano reciprocamente in alcun modo, creando così inevitabilmente le condizioni per il verificarsi di violazioni sistemiche del diritto al ne bis in idem.

Per questi motivi, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui non prevede che il giudice pronunci sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere nei confronti di un imputato per uno dei delitti previsti dall’art. 171-ter della legge n. 633 del 1941 che, in relazione al medesimo fatto, sia già stato sottoposto a procedimento, definitivamente conclusosi, per l’illecito amministrativo di cui all’art. 174-bis della medesima legge.

5. Non è dato sapere se la sentenza in esame resterà una monade, o darà il via ad un vasto ripensamento del sistema del “doppio binario” sanzionatorio, molto diffuso in Italia, anche e soprattutto a seguito della caduta di due miti: - quello della pregiudizialità (o primazia) penale, ovverosia della prerogativa, concessa al giudice penale, di accertare la questione di fatto con tendenziale efficacia di giudicatosugli altri processi o procedimenti convergenti; - quello della specialità, quale criterio di composizione del concorso tra norme.

Le ripercussioni, nel secondo caso, potrebbero interessare certamente l’ordinamento tributario, dove, per lo stesso illecito, il contribuente si trova esposto sovente ad un processo penale e ad un procedimento fiscale, con rischio di comminatoria di una doppia onerosa sanzione.

Non a caso, in dottrina si è sostenuto che «un’applicazione rigorosa del principio del ne bis in idem come si sta delineando nella giurisprudenza della Corte EDU e della Corte di Giustizia, combinato alla presa d’atto che le sanzioni amministrative tributarie vanno annoverate nel novero delle sanzioni afflittive e quindi “penali”, potrebbe condurre ad un modello sanzionatorio dove, di fatto, resta espunta la reazione penale, a favore di quella amministrativa» (A. Carinci, Il principio di specialità nelle sanzioni tributarie: tra crisi del principio e crisi del sistema, in Rass. trib. 2015, 2, 499 ss.).

Per vero, «la regola di specialità conduce ad individuare una relazione di genere a specie tra due disposizioni, dove una (quella c.d. speciale) contiene tutti gli elementi dell’altra (c.d. generale), oltre ad elementi ulteriori specializzanti. In questo modo, diventa possibile pervenire all’applicazione della sola disposizione speciale. Quest’ultima, in ragione degli elementi specializzanti, è in grado di cogliere con maggiore precisione il disvalore della singola condotta. Disvalore, che, e proprio in ragione del rapporto di specialità, è tuttavia il medesimo sotteso alla fattispecie generale, la quale, conseguentemente, può non essere applicata, così scongiurando una sostanziale duplicazione nella reazione sanzionatoria ordinamentale al medesimo disvalore. Da qui, l’effetto proprio della specialità di permettere e prevedere un’unica sanzione nonostante l’astratta applicabilità di più previsioni, stante l’identità dei disvalori assunti dalle rispettive fattispecie (quella generale e quella speciale)».

In particolare, la scelta effettuata dalla Corte costituzionale di dichiarare incostituzionale la norma violativa degli Engel criteria potrebbe mettere in crisi anche l’orientamento ermeneutico prudenzialmente assunto dalle più recenti decisioni della Suprema Corte (Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 2022 n. 2245), secondo cui «non sussiste violazione del divieto di bis in idem di cui all’art. 4, § 1, Protocollo n. 7 alla Convenzione EDU, nei casi di litispendenza, quando cioè una medesima persona sia perseguita o sottoposta contemporaneamente a più procedimenti per il medesimo fatto storico e per l’applicazione di sanzioni formalmente o sostanzialmente penali, oppure quando tra i procedimenti vi sia una stretta connessione sostanziale e procedurale».

Detta connessione sostanziale sussiste ogni qual volta il provvedimento amministrativo viene applicato ex lege in conseguenza della condanna penale, o quando la pluralità di procedimenti sia funzionale ad applicare per lo stesso fatto più sanzioni complementari, le quali costituiscono la risposta integrata dell’ordinamento all’illecito commesso. La connessione temporale sussiste sia nei casi di celebrazione simultanea dei procedimenti, sia quando il secondo procedimento si celebri e si concluda entro un tempo non eccessivamente lontano dalla conclusione del primo procedimento, essendo necessario scongiurare che il procedimento “integrato” si protragga eccessivamente nel tempo.

In particolare, tale connessione temporale è stata ritenuta soddisfatta in un caso nel quale la durata del procedimento penale si è prolungata per ulteriori due anni dalla conclusione del procedimento tributario, per una durata complessiva dei due procedimenti pari ad anni 6.

Ad ogni modo, nei casi nei quali la sanzione amministrativa prevista ed applicata per il reato commesso abbia natura sostanzialmente penale, «deve essere garantito un meccanismo di compensazione che consenta di tener conto, in sede di irrogazione della seconda sanzione, degli effetti della prima così da evitare che la sanzione complessivamente irrogata sia sproporzionata».

A tal fine, deve farsi utilizzo dell’art. 135 c.p., che fornisce l’unità di misura (pari ad € 250,00 per ogni giorno di detenzione) della sanzione applicabile in sede penale, convertendo in giorni di detenzione l’ammontare della sanzione pecuniaria amministrativa, riconoscendo, ove occorra, le circostanze attenuanti generiche e valutando le condizioni economiche del reo.

Tale meccanismo di compensazione non si applica, tuttavia, se la sanzione amministrativa è stata precedentemente pagata da persona diversa dall’imputato.